【内容提要】《公司法》第二十四条和第八十条对公司股东出资方式作出了严格限定，这不符合国际立法例与我国现实发展的需要，股东的出资方式应当多元化。通过考察外国公司立法例、判例与学说，分析国内公司法相关立法与实务的态度，建议修订公司立法、确认债权出资合法性。

　　【关键词】公司法 债权出资 合法性

一、债权出资概述
　　众所周知，出资是投资者为基于股东地位而向公司履行的为一定给付的义务,它是股东享有股权的前提条件。股东履行出资义务既可以货币方式为之,也可以非货币方式为之。货币出资具有价值量准确,无须作价等特点,因而其履行较为简单,股东只须将出资的货币足额存入公司验资帐户,经验资机构核验即可。与货币出资相比而言,非货币出资缴付则因其涉及出资方式和比例的限制、财产价值的评估、财产权利的转移等一系列问题,法律对其有诸多的特殊要求,所以比较复杂。我国《公司法》第二十四条和第八十条对公司股东出资方式的作出了严格限定。但是随着国有企业改革实践的深入和公司制度的推广，股东的出资方式也趋于多元化。实务运作中，很多股东的出资方式超出了《公司法》对股东出资方式的限定，而这种逾越却为其他股东甚至公司本身所默认。就公司本身运作的需要而言，诸多新的出资方式也应当被吸收到现行公司法律当中。如债权出资就是在实践中已经存在，而在公司法中尚未明确其地位的出资方式，因此笔者建议修订《公司法》、确认债权出资的合法性。

　　所谓“债权出资”，又称“以债作股”，是指投资人以其对公司或第三人的债权向公司出资，抵缴股款。“以债作股”，就是指股东以公司的债权抵缴股款，其实质就是指以对公司的债权作为出资。可见“债权出资”与“以债作股”在公司法学理中是相互通用的两个术语，其意均系指投资人以债权替代现金注资，抵缴股款。那种认为，以债权出资只是指投资者将其享有的对第三人的合法债权向被投资公司投资的行为是不全面的。

　　在理论界，各公司法学者对以债作股问题也是仁者见仁，智者见智。如有的学者认为“对以债作股问题，公司法自不应做出禁止，但另一方面，我们对以债作股本身所存在的弊端也应该有清醒的认识。首先，以债作股可因债权之真实性及可实现性的问题，而影响资本的充实，对公司股东及债权人的利益均有妨害；且容易为董事、监事及大股东所利用产生更多流弊，其次……”[1]；“以债作股将使认购新股之债权人实质上优先获偿，对债权人有失公平”[2]；持肯定说的学者则认为“采取减债的方法，允许债权人以债作股，能迅速彻底地解决重整公司财务困难的资金问题，使债务减少，顺利办理增资”[3]。现代社会财产已债权化，将债权以出资形式尽快投人到社会财富的创造之中，显得必要而紧迫。[4]笔者赞同肯定论者，建议修订我国公司立法，确认债权出资之合法性。具体理由如下：首先，债权出资具有内在合理性，其弊端可通过相应风险防范机制予以规制。其次，现行公司法确立的资本与出资制度已不适合市场经济发展的需要，有必要重构公司出资制度。再次，协调我国公司出资尤其是债转股方面立法与司法解释、行政法规和政策的法律冲突。最后，从世界各国立法、判例与学说看，放宽股东出资限制，允许债权出资已成为现代公司法发展的趋势。综上，在股东出资问题上，我国公司法无须固守资本信用原则和出资形式法定主义。鉴于在世界公司立法中,更富灵活性的资本制度——折衷资本制已被越来越多的国家公司立法所采纳，针对我国现状及国企改革的需要,建议修改《公司法》中严格法定资本制为折衷资本制,确认债权出资方式,以消除行政执法、公司纠纷司法与《公司法》间的矛盾,并顺应世界公司立法的发展潮流,促进现代公司制度在我国的新发展。

　　一般学者认为债权与物权相比，在性质上具有以下根本区别，因而其不宜作为出资形式:一是债权的不安全性；二是债权的随意性；三是债权的隐蔽性。普遍认为这些缺陷对公司债权人利益构成了威胁，不过笔者认为,上述理由虽然是债权出资的主要障碍，也对维护公司资本的稳定有其积极的一面,但是他们应该看到债权出资对其他债权人的利益影响的局限性:(1)在“债转股”①的情况下,股权出资对公司的其他债权人有益而无害。因为,对于公司而言,它的股东和债权人处于不同的地位,如果二者产生利益冲突,债权人处于“优先受偿地位”,股东则处于“剩余索取权地位”。债转股等于是特定债权人自愿放弃其“优先受偿地位”,来换取对公司的股东权,身份也由债权人变为股东。这种“放弃”显然不会损害债权人的利益。(2)在“债换股”②的情况下,股东将其对第三人的债权归于公司以后,该债权便构成公司财产,与公司在存续期间受让的债权,从对外承担责任的物资担保的角度,对公司债权人而言并无本质区别。因此,立法肯定公司受让债权合法性,就意味着债权进入公司资产的范畴是允许的,那么在公司成立的时候或者在增资扩股的时候,不允许债权进入资产范畴是没有理由的。当然，债权出资对于其他股东的影响也是不能否认的:可能会影响公司原有股权结构，从而影响原有股东在公司的决策权和分配权;或者给其他股东带来出资填补责任的风险。但如果增加债权出资需要其他股东同意的程序，前述的影响是可以消除的。因此,公司立法在对债权出资许可的前提下,应该对其设定构成要件,从而对其弊端予以规制。程序要件上可以设定:(1)股东会决议通过。至于表决数,可由公司章程加以规定。(2)原债权人必须通知债务人。否则债务人可以继续向原债权人履行，而导致意外的成本，甚至风险的增加。通过这些要件的设置,将债权作为出资方式对于公司或者其它股东的可能存在的风险全权由他们自己去判断并决策。

　　有学者认为，债权出资所固有的缺陷能否得以克服，涉及以下三个问题[5]，一是债权的真实性问题，即如何防止以假债权出资;二债权流通中瑕疵问题，即当公司受让的债权有瑕疵，如债权的多重让与、债务人的抗辩等，如何保障公司的利益;三是债务人的清偿力问题，即最终能使债权得以实现，不致落空。该学者认为，法律功效的发挥在于相应的责任机制的保障。要使公司财产权的完整不因债权出资而受到损害，也在于创建相应的责任机制。就债权的真实性而言，主要是防止债权出资被公司的权力人物所操纵，以根本不存在的或价值不实的债权出资。为此，既需要借鉴国外公司立法中对现物出资的严格审查机制，强制债权出资必须履行公证程序和确立外部检查人制度，也要追究债权出资者的违约责任，既包括对足额出资股东的违约责任，也包括对公司的违约责任。对债权流通中的瑕疵问题，可借鉴相关票据理论加以解决。即要求债权出资采用票据背书转让方式，以票据行为无因性原理保障公司作为正当持票人的合法利益。债权出资的最根本的问题，是债权能否完整实现。这可通过债权出资人的担保责任和股东之间的资本充实责任加以解决。即当债权不能实现或不能完全实现时，债权出资人必须以现金、实物或其他财产性权利替代清偿。如果债权出资人的其他财产不足以替代履行出资义务时，此时，须根据资本充实责任原则，由其他股东连带补缴。此为公司法规定的股东的法定义务，其实质来源于股东之间的监督义务。因此，如果有切实可行的债权出资程序和责任制度作保障，完全没有理由不认可债权出资的合法性。

二、债权出资的外国立法例、判例与学说
　　为了较全面了解债权出资的可行性，我们有必要考察一下外国立法例、判例与学说，以加强我们对债权出资的认识。债权出资根据不同的标准可划分为不同的类别：依据债权的表现形式，有一般债权出资和可转换公司债出资；依据债务人与公司的关系，有对公司债权的出资与对第三人债权的出资；依据股东的责任形态，无限责任股东得以债权抵作股本，有限责任股东得以现金之外的财产抵缴股本；依据出资时公司的经营状况，有正常情形下的债权出资和公司重整时的债权出资；依据股票发行之时间，有公司设立之时的债权出资和增资时的债权出资。各国公司法正是以债权出资的各种分类为前提，于立法中对债权出资或者采禁止主义，或者采许可主义，或者视情形的不同采区分主义。

　　1.英美法系国家对债权出资的态度

　　在英美法系国家，其公司资本制度相对于大陆法系国家立法较为宽缓，对股东或发起人出资的限制较少，以与公司相抵销之债权出资，则多被允许。[6]美国《示范公司法》允许股东以债权出资；美国《联邦破产法》第216条允许在公司重整中发行股份清偿债务。美国各州的规定则有差异，其中，加州公司法明文许可债权出资；纽约州公司法未对债权出资做明文规定；特拉华州公司法则坚持自由主义理念，由董事会决定股东出资的种类，实际上亦对债权出资予以肯定。此外，许多州法院在司法实践中，还以大量的判例承认了债权出资的合法性。《英国公司法》第206-209条规定，重新组织新公司，原有之旧公司之债权人，就其原有债权，改为新公司之公司债或优先股。无担保债权之一部以现金抵还，其余部分依折算另交付新公司的股票和公司债。如属于股款未缴清的部分，依其约定取得新公司的股份。[7]许可主义立法例充分认识到公司设立时的资本充实并无实际意义，打破了对公司资本信用的迷恋。因为与其受困于不能为债权人提供任何担保的资本维持、不变、确定枷锁的束缚，还不如充分发挥财产的使用价值，确定债权出资的合理性。

　　2.大陆法系国家和地区对债权出资的态度

　　大陆法系国家和地区对债权出资采取禁限主义立法例，但在近年有解禁之趋势。长期以来，在大陆法系国家和地区，因受严格资本制度理论等因素影响，人们普遍认为，以债权出资不但有假债权问题，而且可以逃避财产出资之严格审核程序，易滋生流弊，故多采取禁止债权出资的立法例，以确保公司资本的充实和公司事业不受阻碍。如德国《股份法》第66条第一项就要求认股人不得主张以其对于公司之债权与其应缴付之股款相抵销。在日本，公司分为无限公司、两合公司及股份公司三种，但只允许无限公司的股东可以以债权出资，并且规定股东以债权作为出资标的时，如果债务人于清偿期不清偿的，则该股东应负清偿责任，除应支付利息外，还应赔偿损害。对于两合公司及股份公司，禁止以债权出资，日本商法典第200条第2项规定：“股东不得就股款缴纳以抵销对抗公司。”《加拿大商业公司法》将可作为股份发行对价的财产剔除了期票、欠条等债权凭证；但是，大陆法系国家近期对债权出资的政策取向上明显有从宽之趋势，尤其是对公司重整时期的债转股。由于以债作股可抵销公司的负债，从而使公司的净资产增多，也便于公司融资。因而在大陆法系国家主张解除债权出资禁令的呼声也越来越高。学者认为，债作股虽说不能记载在贷借对照表上的资产栏内，但它可以使公司的负债减少，不属于例外认可；并认为在瑞士和德国，对于公司自身的债权，原则上已认可其出资能力。在日本，虽然在正常公司经营时不允许以债权出资，但根据日本《公司更生法》第222条规定，公司进入重整更生时，重整债权人或股东，可根据重整计划，无须另外缴纳出资而取得新股，实则允许债权出资。在德国司法实践中，有重整和解做法，即在股份公司或有限公司破产时，可由破产人将公司全部财产提供给全体破产债权人重新设立一新公司，将原破产债权变为股东出资，使全体破产债权人成为公司股东，以满足债权清偿的要求。此种方法为德国法院判例和学说承认。实践中，以此种方法进行和解的颇多。在我国台湾地区，原亦禁止以债权出资，近年为适应社会经济发展之需要，对公司法作了重大修正，放宽股东之出资种类。台湾地区旧公司法第131条、第272条明定股东原则上应以现金为股款，2001年修正后的新公司法则规定：“股东之出资除现金外，得以对公司所有之货币债权，或公司所需之技术、商誉抵充之，惟抵充之数额需经董事会通过。”换言之，即允许以债作股、以技术、商誉作股，投资人以债权出资不再受禁限。其理由是准许股东以对公司的货币债权作股，能够改善公司财务状况、降低负债比例。[8]再如《意大利民法典》第2255条、第2342条规定也明确允许债权出资。

　　综上所述，从世界各国立法、判例与学说看，放宽股东之出资种类限制，在一定条件下允许债权出资已成为现代公司法发展趋势之一。

三、目前中国大陆债权出资的现状
　　一）我国立法机关对债权出资的态度

　　从立法技术上分析，我国《公司法》第二十四条和第八十条关于公司出资形式的立法例系