在商品房销（预）售过程中，房地产开发商在与购房者签订正式商品房预售合同之前，一般会先签订认购书，并向购房者收取一定数额的定金，这已成为习惯做法，并且绝大多数购房者也认可并接受这种做法。但是自福建省人大颁布的《福建省房屋消费者权益保护条例》（以下简称“消费者保护条例”）于2001年1月1日正式施行以后，房地产开发商能否在签订正式的商品房预售合同之前向购房者收取一定数额定金的问题在房地产界引起了轩然大波。因为按照该消费者权益保护条例第九条的规定，经营者应当依法律、法规的规定和合同的约定履行合同，不得在合同签订前收取定金，不得在合同外收取费用。于是，很多购房者在得知上述规定后，纷纷以房地产开发商不得在合同签订前收取定金为由要求开发商退还定金。而房地产开发商在到底能否收取定金问题上也陷入了困惑的境地，本来双方签订认购书并约定定金作为以后订立主合同即商品房预售合同的担保，根据民法平等自愿的原则，法律理应认可并保护这种约定定金的行为，但上述消费者权益保护条例却以禁止性规定的形式排除了购销双方就商品房预售合同这一特定合同形式签订之前约定定金的行为。那么，这种规定是否合理、合法呢？笔者认为，上述规定实际上与《担保法》等法律中关于定金的规定是相抵触的，该规定过分偏重于保护消费者的利益，而忽略或削弱了对房地产开发商合法权益的维护。
一、消费者保护条例中关于开发商不得在合同签订前收取定金的规定违背《民法通则》关于约定定金平等自愿的原则。
众所周知，由于商品房买卖合同是属于一种所涉标的额比较大的民事交易，合同的订立需要一个过程，当事人双方为订立合同须做一些必要的准备。对于购房者来讲，其与开发商对于该商品房买卖合同的内容已经基本取得一致，但因为还需筹措资金及办理其他必要的手续、证件等一些未定情形，故合同一直还未能订立，但又不愿意放弃成立合同的机会，于是以交付定金的形式作为认购某一特定商品房的担保以保证待条件成熟后其对于该特定商品房的优先购买权得到保障，开发商收取定金后也不能将该商品房销售给其他的购房者。而对于开发商来讲，由于特定商品房买卖的不可重复性，当某一购房者订购了某套商品房，这套商品房也就排除了其他具有相同购买倾向的客户订购的机会，如果订购方退购该商品房，必然使开发商因机会的丧失而产生一些经济损失。因此，在这种情况下，双方采用约定定金来作为以后订阅商品房预售合同的担保以实现当事人之间的相互信任，并求最终成立合同，完成交易。而这种交付定金的形式实际上是当事人双方之间的相互担保，是平等互利的。对开发商而言，若其将购房者已交付了订购定金的某特定商品房销售给其他的购房者，则其负有向前购房者双倍返还定金的义务。同样地，购房者在签订了认购书并交付了定金之后，若由于资金或其他种种属于购房者自身的原因不想购买该商品房即不愿意签订商品房预售合同时，则其已交付的定金不得再要求返还。这就是《担保法》中关于定金规定的法律效力。因此，若按消费者权益保护条例中关于开发商不得在合同签订前收取定金的规定，开发商即使与消费者签订了认购书，但可能面临着更多的退房风险，因为消费者可以随时退购商品房，而不需承担任何保证责任。这种责任、风险的分担显然是不对等的。因此，《福建省房屋消费者保护条例》的规定实际上只片面强调了保护消费者的利益，而忽视了开发商合法正当的权益。
二、消费者保护条例中关于开发商不得在合同签订前收取定金的规定实际上是与《担保法》、《合同法》、《民法通则》中等关于定金的法律规定相违背的
首先，我们看一个案例。
某开发商（甲方）与购房者（乙方）于2001年3月1日签订了一份认购某商品房的认购书，认购书中约定：“乙方须向甲方交纳定金壹万元作为签订商品房预售合同的保证。乙方须于2001年4月1日前与甲方签订商品房预售合同及办妥相关购房手续，并付清首期款人民币49365元；乙方若不签订商品房预售合同并交清首期款及办妥购房手续的，视为乙方自动放弃该房屋，不再收回定金，甲方有权自行处置该房屋。甲方如在上述保留期限内将上述房屋另作他用，应向乙方双倍返还定金。”乙方在签订上述认购书后由于自身资金周转问题，原本预期作为支付首期购房款之用的资金无法到位，因此实际上已无力购买该商品房，于是，乙方就凭消费者保护条例中关于开发商不得在合同签订前收取定金的规定，要求开发商解除该认购书，并退还定金。但是开发商认为，双方签订的认购书中明确约定定金是作为以后订立商品房预售合同的担保，现在乙方由于自身的原因不愿意订立合同属乙方的单方违约行为，因此按照《担保法》的规定，乙方无权主张要求返还定金。甲乙双方就是否退还定金问题争执不下，诉至法院。
那么，开发商到底应不应该退还定金呢？我们先来看看关于定金的涵义以及我国法律关于定金的规定。
定金，是指合同的当事人为了确保合同的履行，依据法律的规定或者双方当事人的约定，由一方当事人按照合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱。通常认为定金制度起源于罗马法，罗马法上将定金称为债务人自己提供的债务的担保。我国1986年《民法通则》有关债权的部分明文规定定金担保，体现在第89条第3项：当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或收回。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。1996年的《担保法》更是明文将定金列为保证的一种方式，明确规定了“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。”并较为全面地规定了定金担保方式，包括定金担保的有效性、定金成立的要件和效力，以及定金担保数额的限制等内容。2000年10月1日颁布的《合同法》第115条规定：当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。而我国的司法实务也历来对定金担保制度持积极肯定的态度。最高人民法院的司法解释认为“定金是对合同履行的一种担保，是否采用这种担保方式，由合同当事人自行决定。”国务院制定的《农副产品购销合同条例》、《建设工程勘察设计合同条例》及《加工承揽合同条例》，对给付定金问题均作了规定。按照定金设定的目的、性质和效力的不同，可分为成约定金，证约定金、解约定金、立约定金和违约定金。我国法律法规规定的定金，基本上是违约定金，即以定金的放弃或双倍返还作为违反合同的补救方法而约定的定金。而2000年12月8日最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第115条、第116条、第117条首次以司法解释的形式分别明确规定了立约定金，成约定金和解约定金这三种形式。
（1）成约定金，是指作为主合同成立或生效要件而约定的定金。我国《民法通则》以及《合同法》规定：当事人享有充分的合同自由，可以以定金的交付作为对合同成立的附加条件，此种订约行为可以视为附条件的民事法律行为。《关于担保法若干问题的解释》第116条的规定实际上是承认了当事人可以自行约定成约定金。
（2）解约定金，指以定金作为保留合同解除权的代价，即交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。《关于担保法若干问题的解释》第117条明确规定了解约定金。
（3）立约定金，指为保证正式立约之定金，即当事人在订立合同前，为保证正式签订合同而约定的定金，也就是以交付定金作为订立主合同的担保。依德国普通法，授与人如拒绝立约，则丧失定金。依罗马法，定金受领人拒绝订立契约，应加倍偿还。我国习俗：出卖田地尚未订立正式契约，往往先成立押议。最高人民法院颁布的《关于担保法若干问题的解释》第115条明确规定了立约定金。合同的订立需要一个过程，而对于一些所涉标的数额比较大的民事交易中如国际货物买卖、商品房买卖中，往往这个过程可能需要持续较长的时间。双方为正式订立合同都需要做一些必要的准备工作，虽然相互间对于合同的内容已经基本取得一致，但因为存在一些未定情形，合同一直未能订立，当事人又不愿意放弃成立合同的机会，考虑到订立合同的当事人，在合同的订立阶段尚需承担“先契约义务”，而立约定金可以作为当事人履行先契约义务或者保证先契约义务履行的一种形式，因此采用立约定金来实现当事人之间的相互信任，以求最终成立合同。所以立约定金的根本目的在于确保当事人能够最终订立合同。前面所介绍案例中甲乙双方约定的作为以后订立正式商品房预售合同的担保的定金，应当认定为是一种立约定金。按照《关于担保法若干问题的解释》第115条关于立约定金的规定：当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立主合同的，应当双倍返还定金。因此，就上述案例而言，笔者认为购房者乙由于其拒绝订立商品房预售合同，是无权要求返还定金的。因此《福建省房屋消费者权益保护条例》第九条关于经营者不得在合同签订前收取定金的规定是与全国基本法律《担保法》及最高院关于《担保法若干问题的解释》（第115条）相违背的，也违反了《民法通则》、《合同法》中关于当事人双方可以自由选择采用定金作为担保方式权利的规定。如果按照该消费者保护条例的规定，开发商在签订正式商品房预售合同之前，一律不得收取定金，则很可能使开发商签订正式合同的机会得不到应有的保证，并且不能排除购房者利用订立合同的机会进行恶意磋商的可能。因为在有些情况下，完全可能存在购房者违背诚实信用的原则，在订立合同的过程中隐瞒重要的信息或者编造信息，误导开发商，使开发商以为与其订立合同比较有利，而该购房者却始终不与其订立合同，因而给开发商造成损失。或者即使购房者主观上不是恶意，但由于其最终未能订立主合同而致使开发商丧失了与第三方订立合同的机会，而同样也给开发商造成了损失。因此在约定了立约定金的情况下，如果当事人一方最终放弃了订立主合同的机会，不论其主观上是恶意还是过失，都将适用定金罚则，即给付定金的一方无权要求返还定金，收受定金的一方则应双倍返还定金。这样，可以促使当事人更加谨慎的、更加积极的进行交易。
三、立约定金的规定实际上与《合同法》中关于缔约过失责任的规定是相符合、相对应的。
《合同法》第42条规定：当事人若假借订立合同，恶意进行磋商，或故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况，或有其他违背诚实信用原则的行为的，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。而立约定金可以作为当事人履行先契约义务或者保证先契约义务履行的一种形式，应当允许订立合同的当事人在订立合同前，约定立约定金。谈到这里，可能会有人提出，即使开发商没有收取立约定金，但其合法权益也照样可以按照《合同法》关于缔约过失责任的规定得到保障，而不论主观上是恶意还是过失的购房者则应承担相应的缔约过失责任。但笔者认为这种禁止开发商收取立约定金的规定导致了定金的担保作用无法发挥，因为担保的根本作用就在于当一方当事人不履行合同义务时，可以不经对方当事人的积极履行行为来实现自己的债权或者使自己的损失得到补偿。因此，在约定了立约定金的情况下，若由于购房者的违约行为导致最终未能订立合同，则开发商可以通过无须向购房者返还定金这一形式使自己的损失得到补偿，从而极大地发挥了定金的这一担保作用，也更能促使当事人双方更加谨慎，更加积极地进行交易，促进交易进行的秩序化。因此，应当允许订立合同的当事人在订立合同前，约定立约定金。
四、从法律的效力、等级上来看，地方性法规的规定应当不得与全国性基本法律的规定相抵触。
按照《立法法》的规定，省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。从前述分析可看出，作为地方性法规的《福建省房屋消费者保护条例》，其关于限制开发商与购房者约定立约定金的规定是与《担保法》、《合同法》、《民法通则》等全国性基本法律关于定金的规定是相矛盾、相冲突的。在这种� |
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