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审理建设工程施工合同纠纷案应注意的若干法律问题

作者：来源：发表时间：2007-12-25 浏览次数：字号：大中小

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政机关在审批有收费的事项时，为了单位的创收，往往审查不严，甚至违法审批，在未有取得投资许可证的情况下也给建设方颁发施工许可证。这种情况如何认定施工合同的效力。
　　　广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》第8条规定：没有按国家规定的程序和国家批准的投资计划所签订的施工合同无效。笔者不敢苟同此观点。《基本建设程序》是国家计委、国家建委、财政部所颁发的行政规章，至今未有法律规定基本建设程序。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”也即是只能以合同违反法律与国务院的行政法规来认定合同无效，不得以合同违反地方性法规与行政规章来认定合同无效。未取得国家批准的投资计划而签订的合同所违反的是行政规章，而不是法律法规，因此不能认定合同无效。
　　②、合同中带资、垫资条款。
　　建设部、国家计委、财政部1996年6月4日颁发了《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，严禁带资、垫资承包工程，广东省政府对带资、垫资承包工程也有禁止性规定。《建筑法》也规定建设单位在向建设行政主管部门申领施工许可证时，必须建设资金已经落实。正常情况下如果取得施工许可证也就代表着建设资金已经落实，但近年建设行政主管部门对建设资金是否落实并不进行严格的审查，仍然出现大部分工程是以带资、垫资的形式承包，甚至是政府投资的工程也是以带资、垫资的形式承包，因而才出现拖欠工程款成为比较突出的社会问题。广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》第16条规定，建设工程合同中带资、垫资的条款无效。笔者认为，带资、垫资的条款所违反的是行政规章与地方性规定，不是违反法律法规，因此不能认定合同中的带资、垫资条款无效。　
　　二、　对承包方的履约义务审查。
　　近年法院受理的建设工程施工合同纠纷案大部分是发包方拖欠承包方的工程款，极少数为承包方拖延工期，如承包方拖延工期往往也是由于发包方不依时付款造成；个别案件是由于工程质量问题。因而大部分是承包方起诉，很少有发包方起诉。工程竣工交付使用后，由于发包方拖欠工程款而被起诉，因而法院审理的重点也放在工程总造价是多少，已付工程款是多少，尚欠工程款是多少。一个建设工程施工合同纠纷案被简单地作为拖欠工程款来审理，很少注意承包方的其他义务，总误认为工程已交付使用，承包方的义务已经履行完毕。忽视《建筑法》及其相关法律法规。承包方除了交付合格的工程外，尚有如下义务：
　　　1、交付完整技术资料。
　　　《建筑法》第六十一条规定：交付竣工验收的建筑工程，必须有完整的工程技术经济资料。由于建筑工程施工大部分是挂*经营，包工头没有专业的技术队伍，因而并不重视技术资料的整理与保管。虽然工程已经竣工交付使用，但并没有完整的技术资料随之交付给发包方。法院在审理建设工程施工合同纠纷案时也忽视承包方这方面的义务。
　　　2、签署工程保修书的义务。
　　这是《建筑法》规定承包方的义务，如果是使用格式合同，合同条款中也有签署工程保修书的条款。
　　　3、开具建筑发票的义务。
　　　工程在建时，承包方往往是以借款的方式领取工程款，工程竣工后，承包方应该开具建筑发票给发包方入帐，冲抵借款，付款不足部分挂为应付款，这才能说发包方欠承包方的工程款。但往往在工程款未付足时承包方都不给发包方开具建筑发票。有的案件就因开票问题出现纠纷，而法院在审理中往往是不理睬发包方要求承包方开具建筑发票的要求。认为这是税务问题与建设工程施工合同纠纷案无关。
　　　笔者认为，这种理解并不正确。《中华人民共和国发票管理办法》第二十条规定：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。”第二十一条规定：“所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项，应当向收款方取得发票。取得发票时，不得要求变更品名和金额。”由于承包方没有履行其开具建筑发票的法定义务，发包方有权拒绝付款。
　　三、　对无效合同的处理。
　　由于工程已经竣工交付使用，无法恢复到合同前的状态，无法适用无效返还原则。因而法院对无效合同的处理，往往是一方面认定合同无效，另一方面却按有效合同处理。这种作法是一个误区。对无效合同应区别情况，分别作如下处理：
　　　1、个人挂*施工企业签订的合同被确认无效后，不应收取综合管理费与法定利润。
　　　工程造价中，综合管理费是国家核定给建筑施工企业的管理费用，是施工企业的成本费用，法定利润是能使施工企业足以生存、发展的费用。个人挂*建筑施工企业的名义签订建筑工程施工合同，实际经营者是包工头本人，并不发生施工企业的管理费用与成本费用，其取得的利益也并不是为了施工企业的生存与发展。因而在工程造价中应剔除综合管理费与法定利润，这才符合“没收违法所得”的立法意图。
　　　2、没有施工资质的企业以其他企业的资质承包工程造成合同无效，应按非等级企业结算工程造价。
　　　3、不能计算逾期付款违约金或利息。
　　　本人对“违约金”的理解是违约方给付守约方的惩罚性赔偿金。只有在合同有效的情况下才能论及违约问题，合同无效，因为双方的“约”不受法律保护，所以不能谈论违约问题。有时法院对个案的处理不是以违约金进行判决，而是以发包方给付承包方利息进行判决，虽然概念不同，但效果一样。本人认为判决利息没有法律依据。
　　　总之，审理建设工程施工合同纠纷案首先应适用《建筑法》，丢开《建筑法》及其相关法律法规来审理建设工程施工合同纠纷，是不可能作出公正判决的。

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