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一、一起中药复方的著作权诉讼案例
2003年11月，已故中医张品舟的7个子女，一起将年过百岁的另一位中医杨天鹏告上法庭。他们指控杨天鹏不但在《杨天鹏骨伤科治验心法》中剽窃了张品舟在《中医秘方验方汇编》中献出的“正骨敷药方”药方，还把张品舟另一由八味中药组成的生药散配方，也收集在《杨天鹏骨伤科治验心法》一书的附方索引中，列名于“本院经验方”项下。他们请求法院判令杨天鹏对张品舟上述在1959年献出的“正骨敷药方”药方以及生药散的著作权停止侵害、消除影响，并公开赔礼道歉。

2003年11月12日，成都中院受理此案。在临近开庭时，杨天鹏被确诊患了老年痴呆症。因需以杨天鹏是否具有民事行为能力为审理依据，法院裁定中止审理。成都市锦江区人民法院后于2004年8月2日依法作出判决，宣告杨天鹏为无民事行为能力人，并指定其子杨文鼎为其父亲的监护人，案件得以继续进行审理。2005年8月26日，杨天鹏去世，此案再次中止诉讼。2005年9月2日，原告将被告变更为杨天鹏的继承人即杨的儿子杨文忠、杨文鼎。2006年8月30日，张品舟的妻子、八十高龄的陈寅堂作为共同原告参加诉讼。2006年9月4日，该案公开开庭审理。

法院审理认为，中药复方并非作品，不受著作权法保护，故对双方当事人争议的其余问题不再审查认定，遂于2006年9月18日对这起中药复方著作权侵权纠纷案作出一审宣判，驳回原告的诉讼请求。

中药复方是指两种或两种以上的药物，按照中医的四诊八纲、辨证论治的原则，针对病情有机地组合而成的方剂，系与单味药相对而言。目前，中药领域绝大多数新药是复方制剂。中药复方的表达内容通常包括用药、配伍、制法以及主治、功效等方面。例如一中药减肥配方：决明子30克，泽演、郁李仁各15克，火麻仁、山楂各10克，研末，每袋20克，每日3次，每次1－2袋，饭前半小时服。

本案的关键之一是需要界分技术信息之内容(例如中药复方的内容)知识产权保护形式与技术信息之表达(例如中药复方的表达) 知识产权保护形式的区别，前者属于专利或者技术秘密的是否保护的范畴，后者属于著作权是否保护的范畴。本案关键之二是中药复方的表达是否在著作权保护的范畴内？作为相对于确定组分的中药复方，一因没有独创性故不属于作品，二因其只有唯一或者有限形式表达，假设是作品也不受著作权法保护。如果以著作权方式保护中药复方的内容即相关技术信息，其实是以著作权保护方式替代现行的专利或者技术秘密保护的方式，从而在事实上造成了著作权人对技术(中药复方)的垄断。“正骨敷药方”是中药复方，该配方记载的是利用中药治疗骨折的一种技术信息，这种通过配方名、主治、药物、制法、用法、附记的方式对中药复方所进行的表达是中药复方通常的表达方式，不具有独创性。其药物组成的表达也仅仅是将众所周知的中药药名进行排列、组合，这种排列、组合体现的是技术信息，在表达方式上亦不具有独创性。因此，尽管证据证明张品舟献方，但该中药复方不属于我国著作权法所保护的客体，不是著作权法意义上的作品，原告不能据此技术信息主张继承张品舟享有著作权。
二、中药复方的内容不受著作权法保护
1、中药复方的内容不受著作权法保护

著作权法只保护思想观念之原创性表达，不保护思想观念本身即其内容。

而中药复方的内容是指对某种病症具有治疗功效的药材选用、研制和服用等有机信息组合。这种信息属于“思想”即内容的范畴，所以不受著作权保护。

2、中药复方的表达不是著作权法意义上的作品

作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。我国《著作权法》第三条规定：本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品，包括文字作品；口述作品； 音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；美术、建筑作品；摄影作品；电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；计算机软件；以及法律、行政法规规定的其他作品。

通常所见的药方单子是中药复方的文字表达，这种表达能否构成著作权法上的作品，关键看该表达是否符合独创性的要求，而是否符合独创性的要素之一为是否不属于“唯一表达或者极其有限的表达方式”。因为在认定作品的独创性时，著作权法遵循“表达唯一性原则”，即如果某项内容只有唯一选择或极为有限选择的表达方式，则该表达应属于创作构思，因而不受著作权法的保护。

上述案例显示中药复方的表达通常都包括用药、配伍、制法以及主治、功效等方面。一方面，一剂药方必须包含这些内容，要不然无法制药；而药方是为治病，要求简洁明了，这一特殊性决定了它无需包含多余的内容和花哨的形式。另一方面，药方中所涉及的药材名称、数量等都是公用词汇，亦不具原创性。所以，中药复方的通常表达具有表达上的唯一性，所以不受著作权法的保护。

退一万步，假设中药复方的表达符合原创性的要求，可以给予著作权保护。但是，著作权法的这种弱保护对于中药复方的内容来说没有实际意义，因为其只能制止他人对该药方单子的复制，却不能制止对方根据药方提供的信息制造和销售药品。因为对中药复方的保护核心是保护配方提供的制药信息，著作权法无法就此提供有效保护。
三、中药复方的知识产权综合保护探讨
（一）中药复方的商业秘密保护

目前，国内多数中药企业对其中药产品配方作为技术秘密进行保护，如云南白药、片仔黄、速效救心丸、乌鸡白凤丸等一直都是秘方。商业秘密保护是我国中药的传统保护方式，但也有其弊端：

第一，不具有排他性。不能排斥他人独立研发并生产相同的中药复方制剂；

第二，受制于专利。如果他人通过独立研发或者分析其中成药等正当途径；从中取得配方，并申请专利，原先的商业秘密权人便不能再擅自使用该复方生产药品；

第三，在国际贸易出于劣势。作为秘方，中药复方中采用的药材等信息都是机密，但是在中成药的国际贸易中西方国家对中药设置了苛刻的技术标准、、商品包装要求和标签规定、质量认可制度、严格的检验方法和检验手续等等技术壁垒，中成药出口到这些国家时，往往被迫要求标明成分等信息，不符合要求就有可能被海关扣押。

第四，不利于促进中药的发展创新。秘方保护，对整个中药行业的长远发展来说并不可取。
（二）中药复方的专利保护
1、中药的行政保护不能取代专利保护

对中药的行政保护目前主要是新药保护和中药品种保护。中药品种保护依据1992年国务院颁布的《中药品种保护条例》，由国家药品监督管理局对中国境内生产制造的中药品种，包括中成药、天然药物的提取物及其制剂和中药人工制成品采取行政保护措施。由于中药品种保护并不公开产品的配方和工艺，所以实质上还是商业秘密保护方式。而新药生产许可证书必须经过的基础研究阶段、临床研究阶段才能获得。

对于中药复方来说，专利保护可以在新药开发基础研究阶段、组方阶段就申请专利，尽早对配方进行保护，加上专利权的专有性等有点，中药的行政保护不能取代专利保护。

我国专利法从1993年1月1日起对药品实施保护。由于专利申请的权利要求必须充分公开，但中药复方药味较多，往往难以说清楚其有效成分；同时专利的公开性，权利人怕专利公开后会泄露技术秘密，所以截至目前我国中药专利申请并不多，而且中药专利申请的创造性也偏低。“从几种类型的专利申请情况看，中药复方制剂的申请占总申请量的50%左右。中药复方制剂的发明主要是保护中药复方。这类发明所采用的制剂制造技术大多数是普通常规技术，其发明的特征在于提供一个新的配方，这些专利申请大部分创造性偏低，是我国实行专利制度初始阶段的产物，反映出我国的中药新产品开发大多仍处在以变换处方为特色的阶段。”[i][①]。大多中药企业主要还是采取秘方保护，同时依赖新药保护和中药品种保护。

2、中药复方申请专利的难点

鉴于很多中药具有相同的可检测物质和药性以及中药复方包含多味药，中药复方专利申请的关键是类同方的处理和保护范围的确定。

对于专利保护来说，技术特征越多，其保护范围就越小，由于中药复方药味数众多，如何撰写权利要求最为重要。分析出该配方的核心，以获得较大保护范围，同时隐藏最佳配方技术诀窍是上策。关于处方加减问题，可适用等同原则来判定是否构成专利侵权。所以，在权利要求中不必将整个配方搬抄上去，否则即使取得专利，其保护范围也很小，失去了专利保护的意义。这种保护方式，实际上是专利保护和技术秘密保护的结合，兼采两者之长。

3、注重中药复方的国外专利申请和PCT申请

由于专利保护的地域性，为避免国外市场被他人垄断，阻碍出口，在申请国内专利的同时，也应重视申请相关国外的专利。“据不完全统计，从1985-2001.10.11，国家知识产权局专利局共授权2829件中药发明专利，并且其中绝大多数没有在国外申请专利保护。也就是说，具有自主知识产权的2829件中药发明专利也仅仅是在中国市场有效，更令人遗憾的是在这2829件中药发明专利中中药企业、科研院所和大专院校的职务发明所占比例很少。”[ii][②]在申请国外专利和PCT申请时，也要注意权利要求书的撰写。

4、中药生产标准化

中药是我国的瑰宝，中药的技术标准，无论是规范标准，还是事实标准；无论是国内标准还是国际标准，都应争取掌握在我们国家及企业手中。但是，目前我国中药的生产、加工、销售等各个环节都存在诸多问题，缺乏重要的药理研究，不能用现代医学理论解释中成药的适应症、功效与疗效，因此各国多以规范标准为由阻碍中药进口。

另一方面，我国中药医典及地方药品标准中收入大量中药复方，而很多尚未申请专利，一旦公开，就丧失新颖性，无法再进行专利保护。

因此，亟需规范中药技术标准以及我国及我国中药企业的专利战略。

（三）中药复方的商标保护辅助

中药复方的名称一般比较有特点，可以申请商标保护；同时，中医里面的藏医、傣医、苗医等等也是各有所长，其中涉及的药材或特殊配方等等也可以通过地理标志进行保护。当然，对于中药复方来说，商标保护只是一个辅助手段，但若形成品牌效应，亦不容小觑，可弥补专利保护的期限性。