（2003）沪高民一（民）再终字第5号

　　抗诉机关　中华人民共和国最高人民检察院。
　　原审上诉人（一审原告）　上海明达物资公司，住所地上海市佳木斯路315弄21号403室。
　　法定代表人　余耀明，经理。
　　委托代理人　杜惠泳，该公司员工。
　　委托代理人　王蕴，上海市黄河律师事务所律师。
　　原审被上诉人（一审被告）　上海沪中房地产联合发展公司，住所地上海市胶州路149弄4号。
　　法定代表人　陈国兴，总经理。
　　委托代理人　谢有圻，上海市名旗律师事务所律师。
　　原审第三人　上海慈爱实业发展总公司，住所地上海市浦东大道1460弄7号。
　　法定代表人　郭大江，总经理。
　　原审上诉人上海明达物资公司（以下简称明达公司）与原审被上诉人上海沪中房地产联合发展总公司（以下简称沪中公司）、原审第三人上海慈爱实业发展总公司（以下简称慈爱公司）房屋预售合同纠纷一案，本院于1999年12月22日作出（1999）沪高民终字第240号民事判决，已经发生法律效力。沪中公司不服，向检察机关申诉。2003年2月9日，最高人民检察院提出抗诉，最高人民法院将该案交由本院审理。本院于2003年4月18日作出（2003）沪高民监字第75号再审裁定，对本案进行再审，并依法另行组成合议庭，于2003年7月3日、14日和2004年4月6日、6月14日公开开庭审理了本案。最高人民检察院指派上海市人民检察院检察员陈祖德、代理检察员潘瑾出庭支持抗诉。沪中公司的委托代理人谢有圻、明达公司的法定代表人余耀明及其委托代理人到庭参加了诉讼，其中明达公司的法定代表人余耀明参加了第四次庭审，明达公司的原委托代理人高红秀、陈琴峰参加了第一、二次庭审，现委托代理人杜惠泳、王蕴参加了第三、四次庭审。慈爱公司经传票传唤仅到庭参加了第三次庭审。本案现已审理终结。
　　一审查明，1994年8月24日，沪中公司与慈爱公司签订《联建协议书》约定，双方在上海市延平路175弄71号地块合建慈爱公寓等高层商品房两幢；投资比例为慈爱公司95％，沪中公司5％（由慈爱公司负责融资）；房屋建成后，沪中公司得可售面积5％的产权，其余产权归慈爱公司。1996年8月23日，双方又签订《协议书》约定，沪中公司刻制销售合同章1枚，并提供预售收据交慈爱公司用于房屋预售。
　　1997年4月8日，慈爱公司以沪中公司的名义与明达公司就明达公司购买慈爱公寓第23、24层房屋分别签订预售合同两份，约定：房屋总价为人民币8，838，444元（其中第23层为4，450，564元）；沪中公司于1997年9月30日前交付物业，明达公司于签约后一周内（至4月15日止）付清购房款；如逾期交房或逾期付款，明达公司有权按已付款、沪中公司有权按逾期付款向对方追索违约利息（按银行固定资产贷款利率计），从约定履行期限的第二天起算至实际履行日止。签约当日，慈爱公司以沪中公司名义向明达公司出具购房款收据。因沪中公司届期未交付房屋，明达公司于1999年2月起诉，要求沪中公司承担逾期交付慈爱公寓第23层房屋的违约利息733，007元。
　　另查明，在（1997）沪二中经初字第1080号合作经营纠纷一案中，慈爱公司在1998年2月25日的庭审中陈述：明达公司用慈爱公司所欠的钱买了慈爱公司的房（以下均表述为“另案陈述”）。
　　明达公司于1997年5月27日将预购的期房作抵押向中国农业银行上海市分行五角场支行借款500万元，沪中公司协助办理了抵押登记的相关手续。后沪中公司、明达公司又共同于1998年8月2日、11月3日及1999年1月5日与案外人分别签订转让合同3份，明确明达公司向案外人转让慈爱公寓第23层的02、03、04室房屋。其中03、04室转让合同的第二条载明：该物业到期应交付给沪中公司的售价款4，450，564元，由明达公司负责向沪中公司交付结清（已结清）。
　　还查明，慈爱公寓项目的建设“三证”、商品房计划、预售许可证均立在沪中公司名下，但尚未取得住宅交付使用许可证，也未办理新建商品房屋初始登记。
　　一审认为，本案买卖标的物慈爱公寓项目建设手续均立在沪中公司名下，鉴于与慈爱公司的合同约定，沪中公司同意慈爱公司以其名义对外预售房屋，故应确认沪中公司为本案房屋预售合同的权利义务主体，且该合同是沪中公司与明达公司的真实意思表示，与法不悖，应确认有效。虽然明达公司称其应支付的购房款系用慈爱公司欠其的债务冲抵，有慈爱公司的“另案陈述”印证，且慈爱公司于签约当日已向明达公司开具购房款收据，但明达公司实际未支付过购房款，双方亦未在此前后就债权债务作过清算，故慈爱公司与明达公司间的债务是否足以冲抵购房款无法确认，明达公司称已支付购房款的证据不足，不予采信。据此，一审于1999年9月27日作出（1999）沪二中民初字第268号民事判决：原告上海明达物资公司的诉讼请求，不予支持。案件受理费人民币12，340.07元，由上海明达物资公司负担。
　　明达公司不服，向本院提出上诉。
　　本院原二审于1999年11月22日召集明达公司与慈爱公司就双方至诉讼时的业务往来进行对帐。明达公司提供了支付给慈爱公司46笔计2000余万元明细表及相关财务凭证。慈爱公司对其中32笔计1460万元无异议，对其余款项有异议，并认为慈爱公司亦支付过1200万元给明达公司，但未提供充分证据。此后，慈爱公司表示不愿再对帐，希望法院根据现有证据依法判决。
　　原二审认定一审查明的其余事实属实。
　　原二审认为，慈爱公司以沪中公司名义与明达公司签订的房屋预售合同，应由沪中公司对外承担责任，原审认定合同有效，并无不当。从慈爱公司向明达公司开具收据及慈爱公司“另案陈述”等证据，可以认定明达公司虽未支付过购房款，但慈爱公司用欠明达公司的债务冲抵了购房款。至于慈爱公司欠明达公司钱款的数额，明达公司已提供相应债权的证据，而慈爱公司拒绝对帐，应承担举证不能的责任。慈爱公司用自己的债务冲抵购房款，沪中公司明知并认可这一行为，该事实可从沪中公司协助明达公司办理抵押贷款手续，沪中公司、明达公司与案外人签订的转让合同中载明明达公司与沪中公司的房屋售价款已结清等证据证明，故慈爱公司与明达公司的债务冲抵购房款应予确认。至于沪中公司是否收到慈爱公司转交的购房款是两公司间的内部关系，与明达公司无关。故明达公司要求沪中公司支付逾期交房违约金的诉讼请求，可以支持。据此，原二审于1999年12月22日作出（1999）沪高民终字第240号民事判决：一、撤销上海市第二中级人民法院（1999）沪二中民初字第268号民事判决；二、上海沪中房地产联合发展公司支付上海明达物资公司逾期交房违约金人民币733，007元。一、二审案件受理费共计人民币24，680.14元，由上海沪中房地产联合发展公司负担。
　　沪中公司不服，向检察机关申诉。
　　最高人民检察院抗诉认为，（1999）沪高民终字第240号民事判决认定事实、适用法律均有错误。主要理由是：第一，在认定事实方面，1、慈爱公司不是购房合同主体，且其与沪中公司在本案始终否认同意“以债权抵房款”，并对债务数额有异议，“另案陈述”不合本案实际，不能成为冲抵购房款的证据。2、沪中公司为履行与案外人的转让合同而协助明达公司、案外人办理房屋产权过户手续，这不妨碍沪中公司对明达公司享有债权，但案外人、明达公司均未向沪中公司支付房款。3、原二审主持慈爱公司、明达公司对帐，在慈爱公司不认可明达公司出示的财务帐目凭证之下，认定慈爱公司举证不能，并判令沪中公司承担违约责任，混淆了明达公司与慈爱公司、沪中公司与明达公司间的法律关系。故原二审认定事实不清。第二，在适用法律方面，慈爱公司和沪中公司在诉讼中始终否认“以债权抵房款”，亦无证据证明沪中公司、明达公司、慈爱公司三方就债权债务的抵销、转让有一致的意思表示，故慈爱公司的债务依法不能冲抵明达公司应付的购房款。原二审认定抵债成立，违反了民法通则第九十一条的规定。此外，本案申诉期间，上海市静安区公安分局对慈爱公司法定代表人以涉嫌侵占为由立案侦查，并委托上海市公信中南会计师事务所对慈爱公司和明达公司的财务往来作出审计结论：截至1999年年底，慈爱公司欠明达公司105.7万元。第三、明达公司未按预售合同支付房款，已违约在先，原二审未依法追究其违约责任，却判令沪中公司承担违约责任，显属不当。
　　明达公司称，1、因慈爱公司无力偿还欠明达公司的1000余万元债务，故将该债务与明达公司应支付的购房款相抵。慈爱公司开具的收据及其“另案陈述”可予以证明。故明达公司无需再支付购房款；2、沪中公司对此知晓并认可。因为此后沪中公司不仅协助明达公司以所购期房办理抵押借款，还和明达公司共同与案外人签订部分期房的转让合同，且在合同中载明明达公司与沪中公司的房屋售价款已结清；3、沪中公司在合同签订后从未要求明达公司支付购房款。故原二审判决正确，应予维持。
　　沪中公司同意抗诉意见，并认为，在明达公司向银行办理期房抵押借款时，沪中公司仅向银行作过“原被告所订的房屋预售合同是真实的”陈述；转让合同中的“已结清”不知是谁后加的。要求对明达公司在原审中的诉讼请求不予支持。
　　慈爱公司述称，慈爱公司欠明达公司的债务只有100－200万元左右，其未同意过以债务冲抵购房款。
　　沪中公司和明达公司于再审中分别提交了补充证据。
　　沪中公司提交的证据是，上海市公信中南会计师事务所于2001年6月26日作出的公会（2001）司字第097号《审计报告》（下称097号《审计报告》）及于2004年2月9日作出的《补充说明》，其结论是：截至1997年4月8日，慈爱公司欠明达公司款项为1，609，167.36元。沪中公司认为，明达公司在签订房屋预售合同后未曾支付过购房款，也不存在以债权冲抵购房款的事实。即使存在冲抵，也只能以审计的1，609，167.36元为冲抵额。审计人员李顺昌、李惠春到庭作了说明：其于2001年4月受静安公安分局委托，为查明经济犯罪，对明达公司与慈爱公司的经济往来帐册进行审计；审计的基础材料是公安机关转交的慈爱公司的帐册和审计人员到明达公司处复印来的帐册以及明达公司提供的与慈爱公司对过帐的材料；采用详查的审计方法对原始凭证与双方的帐册逐笔核对；审计结论作出前，按规定未听取被审计人的意见。明达公司质证认为，097号《审计报告》形成于公安机关的刑事案件侦查过程，不应为沪中公司取得；《补充说明》是抗诉机关违法履行职责从审计单位取得。故097号《审计报告》及其《补充说明》的来源不合法，属非法证据，不能作为本案的证据。
　　明达公司提交的证据是，上海佳华会计师事务所于2004年5月19日制作的佳业字（2004）0096号《审计报告》（下称0096号《审计报告》），结论是：截至审计报告作出之日，慈爱公司欠明达公司款项为8，802，272.25元。明达公司认为，该证据可证明明达公司对慈爱公司享有的债权数额足以冲抵其应当支付的购房款数额。签名审计人张丽娟、张建明到庭作了说明：审计内容是明达公司和慈爱公司的财务往来状况，审计资料来源于明达公司提供的会计资料；审计时不知道是做司法审计并用作法庭证据材料，否则，会考虑法律关系，并对双方的帐册一一对帐，审计的谨慎程度和工作方法将会不同；报告的具体制作由会计助理完成，他们作为副主任会计师作了审核签章。沪中公司质证认为，根据审计人员说明的内容，该《审计报告》不应当被采信。
　　再审查明，2001年1月3日，沪中公司以慈爱公司的法定代表人郭大江侵占其公司财产为由向上海市静安区公安分局报案。该分局立案后，因侦查的需要，委托上海市公信中南会计师事务所（当时上海经侦总队指定的五家会计师事务所之一）对慈爱公司、明达公司两者的业务往来状况进行审计。同年6月26日，审计单位作出097号《审计报告》，结论是：截至1999年底，慈爱公司欠明达公司款项为105.7万元。该分局将审计结论告诉了报案人沪中公